()
مقدمه :
مشکلات و مسایل متنوع جوامع کنونی ایجاب می کند که براساس و روال منطقی و یکسانی حل و فصل گردد وتحت نظام خاصی در آید . همین امر سبب می گردد که قوانین و مقرراتی برای رفع آن مضلات بوجود آید . درسطح بین المللی برخورد این قواعد (که در سطوح گوناگون جوامع بشربوجود آمده اند ) باعث ایجاد یک پدیده یا به عبارت دیگر یک پیچدگی خاص حقوقی می شود ، که آن را تعارض قوانین می نامند . که از طریق استفاده از قوانین داخلی کشورهای مختلف ، راه حلی بین المللی ارائه می گردد .
در واقع هنگامی که یک مساله بین المللی مربوط به حقوق خصوصی مطرح می گردد قبل از هر مطلب باید تشخیص دهیم قانونی که در مورد این مساله خاص باید رعایت گردد قانون کدام یک از کشورهایی است که به طریقی در موضوع دخالت دارند .
مثلاً : اگر یک فرانسوی بخواهد در ایران ازدواج نماید باید ابتدا بدانیم چنین ازدواجی تابع قانون فرانسه خواهد بود یا تابع قانون ایران یا احیاناً تابع قانون کشوری دیگری می باشد . به عبارت دیگر باید تشخیص دهیم که آیا ازدواج باید مطابق قانون کشور متبوع شخص صورت گیرد یا طبق قانون محل انعقاد ازدواج یا قانون اقامتگاه فعلی یا اقامتگاه آتی طرفین حاکم است .
بنابراین : هرگاه یک عامل بین المللی در مسایل مربوط به حقوق خصوصی دخالت نماید بین دو یا چند قانون تعارض حاصل می شود و برای تعیین « صلاحیت قانونی » (competence legislative) یا تشخیص قانون صلاحیت دار در سطح بین المللی باید این تعارض حل گردد .
به همین جهت در هر کشوری علاوه بر قوانین داخلی و مقررات بین المللی نوعی قواعد خاص پیش بینی می شود ، به نام قواعد حل تعارض ، که صرفاً جهت حل مسایل بین المللی و از بین بردن تعارض بین قوانین کشور با سایر کشورها به کار می رود . و معمولاً در بین مواد قانون داخلی هر کشور ذکر می شود مثل : قاعده مندرج در ماده 7 ق.م ایران که به موجب آن احوال شخصیه ، تابع قانون دولت متبوع شخص است . بنابراین قاعده حل تعارض ایران در خصوص احوال شخصیه مقرر می دارد که هر خارجی که در ایران اقامت دارد از نظر اهلیت و وضعیت ، ازدواج وطلاق ، ارث و وصیت تابع قانون کشور متبوع خود می باشد به همین ترتیب یک نفرایرانی نیز که درکشور دیگری اقامت داردطبق این قاعده باید از نظر احوال شخصیه تابع قانون ایران باشد . قاعده حل تعارض فرانسوی نیز درمورد احوال شخصیه به همین صورت است در حالی که قاعده حل تعارض انگلیسی ، احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه شخص می داند و به تابعیت شخص از این نظر اهمیتی نمی دهد . قاعده حل تعارض انگلیسی مقرر می دارد شخص خارجی که در انگلیس اقامت دارد از نظر احوال شخصیه تابع قانون انگلیس می باشد به همان ترتیب که یک فرد انگلیسی که در کشور خارجی اقامت دارد از نظر احوال شخصیه تابع قانون کشور خارجی محل اقامت خود خواهدبود . بنابراین ملاحظه می گردد ، که هر کشوری قاعده حل تعارض خاص خود دارد که ممکن است مطابق با قاعده حل تعارض بعضی کشورهای دیگر باشد یا با آنها اختلاف داشته باشد .
تعارض دادگاهها : conflict of jurisdictions
از طرف دیگر در صورتی که در مورد یک موضوع بین المللی اختلافی حاصل شود ، برای طرح دعوای ناشی از آن« طرفین باید بدانند به دادگاه کدام یک از کشورهایی که به طریقی در موضع دخالت دارند مراجعه نمایند .
مثلاً در صورتی که در مورد اموال دعوایی بین شخص ایرانی و شخص بلژیکی مطرح شود ، باید تشخیص دهیم در این خصوص ، دادگاه صلاحیت دار ، دادگاه کشور ایران است یا دادگاه کشور بلژیک یا دادگاه محل وقوع مال .
در این حالت « صلاحیت قضایی » ( competence judiciarie) یا تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح بین المللی مورد نظر است .
برای تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح بین المللی نیز باید اصول و قواعدی برای حل تعارض دادگاه وجود داشته باشد تا از یک سو طرفین بدانند برای حل اختلافی که در آن عامل بین المللی دخالت دارد، به کدام دادگاه باید مراجعه کنند ، و از طرف دیگر هنگامی که چنین دعوایی ، که موضوعاً بین المللی است به قاضی ارجاع می شود قاضی باید بداند آیا برای رسیدگی به آن صالح است یا خیر ، در این خصوص نیز قواعد حل تعارض دادگاهها را دربین قوانین داخلی به خصوص ق.آ.د.م باید جستجو کرد مثل قاعده صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده ، مندرج در ماده 21 قانون آیین دادرسی مدنی ایران که همان قاعده موجود در حقوق داخلی است و بدون هیچ تفاوتی در سطح بین المللی نیز اجرا می گردد.
تعریف تعارض قوانین :
هرگاه وضعیتی حقوقی با قوانین دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و قوانین این کشورها نسبت به آن وضعیت به طور یکنواخت حکم ننماید به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث با نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانین » به وجود آمده است .
با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بین الملل خصوصی متوجه می شویم که چگونه باید قانون یکی از این کشورها را ، جهت حاکم نمودن آن ، نسبت به وضعیت حقوقی مورد نظر ، انتخاب و تعارض قوانین را حل کنیم .
شرایط پیدایش تعارض قوانین :
جهت بوجود آمدن تعارض قوانین شرائطی لازم است که عبارتند از :
شرط اقتصادی یا توسعه روابط بین المللی ;
شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی ;
شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی ;
1- شرط اقتصادی یا توسعه و روابط بین المللی :
هرگاه افرادی از کشور خود به کشورهای دیگری سفر نمایند و یا اموال و اشیاء توسط مبادلات از کشوری به کشور دیگر منتقل شوند ،ا ولین عامل پیدایش تعارض قوانین حاصل می شود . بنابراین هرچه روابط بین المللی توسعه بیشتری یابند ، موارد تعارض بیشتر شده و اهمیت این رشته نمایان تر می گردد .
در واقع موضوع تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک مساله حقوقی لااقل به دوکشور مربوط باشد، به عبارت دیگر یک عامل خارجی باید حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجی دو قانون ( داخلی و خارجی) مطرح گردد ، تا بتوان از تعارض قوانین و حقوق بین الملل خصوصی صحبت نمود والا بدون عامل خارجی ، موضوع مربوط به حقوق بین الملل خصوصی نمی باشد .
2- شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی :
برای پیدایش تعارض قوانین لازم است بین نظام های حقوقی که در موضوع بین المللی دخالت دارند ، اختلافی وجود داشته باشد . زیرا هرگاه قوانین و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث یکسان باشد ، هرگز مساله تعارض مطرح نمی شود .
3- شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار وقاضی:
در صورتی که قانونگذار و قاضی همواره بخواهد اجرای قانون خود رالازم بداند و اجرای قانون خارجی را در قلمرو خود تجویز ننماید ، حتی با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط (1)و(2) که ذکر شد ، راه حلی برای تعارض قوانین نمی توان یافت و قانون داخلی اجرا می شود . بنابراین با توسعه روابط بین الملل ، باید از طرف مقنن در مواردی اجازه اجرای قانون خارجی داده شود و قاضی نیز حق اجرای قانون خارجی در موارد مجاز را داشته باشد .
روشهای مطالعه و حل تعارض قوانین :
به طور کلی برای تعیین قواعد حل تعارض در روابط بین المللی دو نوع طرز تفکر وجود داشته وکلیه مکاتب که تا کنون بوجود آمده اند ، طرفدار یکی از این دو طرز تفکر بوده اند :
الف ) روش اصولی: the dogmatic methode
در این روش برای تعین قاعده حل تعارض ، کلیه مسائل بر اساس یک « اصل کلی » بر طبق سیاست دولت از پیش تعیین شده و سیاست نیز بر آن مبتنی است . بنابراین در این روش راه حل های حقوق بین الملل خصوصی به شدت تحت تاثیر عوامل سیاسی قرار گرفته و نمی تواند عدالت واقعی را از نظر حقوقی تامین نماید .
این روش که مورد توجه ناسیونالیستهای افراطی و طرفداران دگماتیسم قرار دارد و معتقدند که هر تدبیری برای رفع تعارض اتخاذ می گردد باید به غایت و نتیجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملی » است . بنابراین راه حل ها در این روش استنتاجی synthetique ( زیرا به نتیجه فکر می کنند ) و خاص الشمولste) particulari) (زیرا هر سرزمینی موقعیت خاص و منافع خاص خود را دارد که با سرزمین دیگر متفاوت است ) می باشد .
ب )روش حقوقی the juridical methode:
در این روش مسایل صرفاً از جهت حقوقی بررسی شده و سعی در یافتن یک راه حل حقوقی می شود و به هیچ وجه به مصلحت کشور خاص توجه نمی گردد . جنبه عدالت خواهی ، عقلی ومنطقی دارد. و عامل سیاسی هیچ دخالتی در یافتن راه حل حقوقی ندارد . بنابراین در این روش راه حل ها ، تحلیلیanalytical) (( یعنی مورد به مورد توجه می شود ) و عام الشمول ( universalist) ( انترناسیونالیسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومی مورد نظر است ) می باشد . بدین معنی که کلیه راه حل ها از تحلیل مسائل حقوقی حاصل می شوند و به همین دلیل قابلیت اجرا در سرزمین های دیگر را دارند .
سابقه تاریخی تعارض قوانین :
بنابر مقدمه ای که ذکر شد به طور کلی مکاتب حقوق بین الملل خصوصی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :
دسته اول مکاتبی که دارای روش حقوقی می باشند و عبارتند از :
- مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحین قرن 15-13
- مکتب آلمانی قرن 19
- مکتب جدید فرانسوی پیله ( قبل از جنگ جهانی اول )
دسته دوم مکاتبی که از روش اصولی پیروی می کنند و عبارتند از :
- مکتب قدیم فرانسوی قرن 16
- مکتب هلندی قرن 17
- مکتب انگلیسی و آمریکایی قرن 18
- مکتب جدید ایتالیایی مانچینی
- مکتب جدید فرانسوی ( بعد از جنگ جهانی اول )
به طور خلاصه هریک از این مکاتب را به ترتیب سابقه و باذکر قاعده مهمی که در زمان هریک بوجود آمده مورد بررسی قرار می دهیم :
1- مکتب ایتالیایی قدیم یا مکتب شارحین قوانین رم :
( یا مکتب بولونیا به دلیل دانشگاه بولونیا )
] تفکیک بین تقسیمات حقوقی , «روش حقوقی » « قرن 16 » [
اولین مکتب حقوق بین الملل خصوصی است و در قرن 12میلادی بوجود آمد قبل از این تاریخ شرایط سه گا نه ای که قبلاً برای پیدایش تعارض قوانین ذکر کردیم وجود نداشت ( شرط اقتصادی ، شرط حقوقی ، شرط سیاسی ) به عبارت دیگر از طرفی روابط بین الملل توسعه نداشت و از طرفی قاضی و قانونگذار دارای گذشت لازم برای اجرای قانون خارجی را نداشتند لذا تعارضی پیش نمی آمد تا مکتبی برای حل آن بوجود آید . هر قاضی فقط قانون خود را اجرا می کرد و اصل سرزمینی بودن قوانین به طور مطلق حکمفرما بود . اما در اواخر قرن دوازدهم به تدریج با مبادلات تجاری که بین شهرهای مختلف ایتالیایی انجام می گرفت عامل اقتصادی پدیدار شد و با اختلافی که بین قوانین شهرهای ایتالیایی وجود داشت عامل حقوقی بوجود آمد و کم کم این فکر بوجود آمد که مصلحت است در بعضی موارد اجرای مقررات شهرهای دیگر را در شهر خود اجازه دهند. بدین ترتیب در مسایل مختلف تجاری و احوال شخصیه مساله تعارض قوانین مطرح شد . برای رفع این تعارضات شارحین حقوق رم ( مشاورین حقوقی یا همان استادان دانشگاه ) که با استناد به حقوق مدنی رم عقاید خود را با نوشتن حاشیه بر عبارتی از حقوق رم بیان می نمودند سعی در ارائه راه حل نمودند از این جهت به آنها حاشیه نویسان (glossateurs) می گفتند .
معروف ترین این حاشیه نویسان اکورس ( accurs) بود که حاشیه ای در حقوق مدنی رم ( code justinien) بر قانون کنکتوس پوپولس conctos populos نوشته است که به موجب آن هرگاه فردی از اهالی «بولونی» در «مدن» اقامت نماید مشمول قوانین مدن نمی باشد . در حقیقت اصل سرزمینی بودن قوانین نقض شد . اساتید دانشگاه بولونیا معتقد بودند که قوانین فعلی کافی برای وضعیت جدید نیست و یک نظم نوین حقوقی را می طلبد در آن زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها یکی نبود ، در جامعه عرف رعایت می شد و در دانشگاه قوانین زمان ژوستنین امپراطور رم شرقی که دستور داده بود, علما قوانین متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهای دین مسیح را جایگزین عرفها نمایند . در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانین توسعه زیادی یافت و شارحین متاخر بوجود آمدند. کوشش عمده مکتب ایتالیایی ، تفکیک بین تقسیمات حقوقی بود و برای اولین بار علمای این مکتب قائل به 3 دسته تقسیم حقوقی شدند :
الف ) تفکیک بین قوانین شکلی و ماهوی : به نظر علمای این مکتب آیین دادرسی باید در هر حال طبق قانون مقر دادگاه ( le fori) انجام گیرد . در حالی که در اصل دعوی بر حسب موضوع می توان قانون مقر دادگاه یا قانون دیگری را لازم الاجرا دانست .
ب) تفکیک بین جرم و قرارداد : به نظر این مکتب جرایم باید تابع قانون محل وقوع خود(lex loci delicit) و قراردها تابع قانون محل انعقاد خود(lex locus contracts) باشند.
ج) تفکیک بین اشخاص و اموال :
علمای مکتب ایتالیایی عقیده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود ( lex rei sitac) می باشند و اشخاص تابع قانون محلی که بیشتر به آنجا ارتباط دارند یعنی قانون ملی ( lex patriec) می باشند .
به علاوه اولین نظریه مربوط به نظم عمومی ، در مکتب شارحین پی ریزی شد بدین ترتیب که در این مکتب بین قوانین مناسب ( les statuts favourables) و قوانین منفور یا غیر مناسب ( les statuts odieux)
تفاوت می گذاشتند و به عقیده آنها قاضی حق داشت از اجرا قوانین منفور خودداری نماید . همانطور که متذکر شدیم مکتب ایتالیایی از روش حقوقی پیروی می نمودند . بنابراین متوجه وصف تحلیلی و عام الشمول این مکتب می شویم اما نقطه ضعف این مکتب این است که ضا بطه معینی برای تشخیص بین قوانین شخصی و سرزمینی به دست نداده اند .
مکتب فرانسوی قدیم :
]روش اصولی ، قرن 16 ، اصل سرزمینی بودن قوانین و مساله توصیف ها [
دو چهره مشخص این مکتب شارل دومولن و دارژانتره می باشد . شارل دومولن ، دارای دو وجه است(ذو جنبتین) هم از شارحین پیروی می کند از این جهت که روش حقوقی دارد و هم اصولگرا است زیرا معتقد به حفظ منافع ملی در مقابل بیگانه است . شارل دو مولن ( قرن 16) با دنبال کردن عقاید علمای مکتب ایتالیایی و تاکید بر تقسیم قوانین به شخصی و مالی ، برای اولین بار مساله توصیف را در حقوق بین الملل خصوصی مطرح کرد که عبارت از « تعیین ماهیت حقوقی » مسایل مورد بحث می باشد . شارل دومولن از دوجهت دارای اهمیت فوق العاده است : 1- حاکمیت اراده در تعیین قانون قراردادها ( دکترین و شاهکار شارل دومولن ) 2- مساله توصیف
مؤسس مکتب فرانسوی در قرن 16 دارژانتره می باشد . این مکتب به عکس مکتب ایتالیایی که در محیطی مساعد برای بیگانگان بوجود آمده بود ، در محیطی خود نمایی کرد که کاملاً محدود بود و هیچ گونه روابطی با خارج نداشت به همین جهت پیروان آن طرفدار محلی بودن(سرزمینی بودن) قوانین بودند . ( دارژانتره در شهری زندگی می کرد که وضعیت فئودالیه و بسته داشت برخلاف ایتالیا که تجارت رونق داشته و یک جامعه باز بود).
مکتب فرانسوی طرفدار روش اصولی است و سرزمینی بودن (محلی بودن ) قوانین همواره بر هر شی و فردی حکمفرما وکلیه راه حل ها از این اصل منتج است . (صفت استنتاجی )
دارژانتره معتقد بود که :هر سرزمینی موقعیت خاص خود را دارد و درشرایطی می تواند به قانون بیگانه اجازه ورود به سرزمینش را بدهد که آثار و نتایج آن به سود منافع ملی باشد وبا توجه به نتیجه ، تعارض می بایست حل گردد. و برای این که از غافله تجارت عقب نیفتد و همچنین اجرای عدالت ایجاب می کند فقط قوانین شخصی ( احوال شخصیه ) مطابق قانون متبوع شخص ( قانون محلی ) مورد نظر قرار گیردو این استثنا نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین که مبتنی بر اجرای عدالت بود ، جنبه تکلیفی برای دولت داشت البته برای قوانین شخصی نیز قائل به تفکیک بود برای مثال اهلیت را به اهلیت خاص و اهلیت عام تفکیک می نمود . اهلیت عام طبق قانون خارجی و اهلیت خاص طبق قانون محلی بود.
( به طور مثال اگر شخص خارجی که 18 سال دارد معامله ای در ایران انجام دهد و بعد از معامله بگوید طبق قانون متبوع خود صغیر است و اهلیت معامله نداشته است طبق قانون ایران دارای اهلیت است و معامله او صحیح است زیرا اهلیت خاص طبق قانون داخلی و محلی است ) قانون ایران در این مورد از نظر مانچینی استفاده کرده است .
ایرادی که به مکتب فرانسوی می توان وارد کرد این است که فقط به یک دسته از تقسیمات حقوقی یعنی اشخاص و اموال اشاره کرده است . داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962 قانون مدنی ایران هم مطابق همین نظریه دارژانتره است .
مکتب هلندی :
]قرن 17 ، روش اصولی ، نزاکت بین المللی [
مکتب فرانسوی فوق الذکر در نیمه دوم قرن 17 نفوذ فوق العاده ای در هلند پیدا کرد و مکتب هلندی را تشکیل داد . بنابراین این مکتب نیز مکتبی اصولی و طرفدار اصل محلی بودن قوانین است . تنها تفاوت بین طرز فکر علمای هلندی و علمای مکتب فرانسوی در این بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصیه ، نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین را ناشی از نزاکت بین المللی می دانستند در حالی که مکتب فرانسوی آن را ناشی از اجرای عدالت می دانستند . ایرادی که به مکتب هلندی گرفته اند این است که مبنا و منبع حقوق خارجی را نزاکت بین المللی می داند که یک امر اخلاقی و غیر حقوقی است پس ضمانت اجرا ندارد ولی طرفداران این مکتب می گویند زمانی که قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع می کند ، نزاکت را از دایره اخلاقی به حقوقی تبدیل کرده است و به قانون تبدیل شده است . به نظر علمای هلندی دولت به هیچ عنوان مکلف به اجرای قانون کشور دیگر در موضوعات کاملاً شخصی نیست بلکه از نظر حفظ نزاکت بین المللی قبول می کند در این موارد قانون خارجی را اجرا نماید. بنابراین هرگاه کشوری قانون هلند را در مورد احوال شخصیه اتباع هلندی اجرا نمی کرد دولت هلند نیز مکلف به رعایت استثنای پذیرفته شده نبود . به همین دلیل به عقیده منتقدین این مکتب ، راه حل های حقوقی باید جنبه تکلیفی داشته و با ثبات باشند ، در حالی که نزاکت بین المللی اختیاری است و یک تکلیف حقوقی محسوب نمی شود . ازطرفداران این مکتب هلندی «پل و ژان وئه (پدر وپسر) » "ا ولریک هوبر" می باشند .
مکتب انگلیسی – آمریکایی :
]قرن 18 ، روش اصولی ،اصل سرزمینی بودن قوانین [
در قرن 18 عقاید علمای هلندی و فرانسوی به انگلستان و سپس به آمریکا نفوذ کرد . قبل از آن تعارض قوانین در انگلستان بوجود نیامده بود . زیرا قوانین به طور کلی سرزمینی بودند . ( از طریق مطالعات دانشگاهی قاضی جنکینز انگلیسی که به هلند تبعید شده بود و همچنین توسط عده ای از دانشجویان انگلیسی که در هلند تحصیل می کردند پس از بازگشت به وطن این عقاید ترویج داده شد. )
بنابراین مکتب انگلیسی ، مکتبی اصولی و طرفدار مکتب هلندی و پیرو دارژانتره و اصل سرزمینی بودن قوانین بودند وفقط در مورد اشخاص استثنا ء قائل بود. راه حل های این مکتب خاص الشمول و استنتاجی بود . با مهاجرت انگلیسی ها به آمریکا این عقاید در آمریکا نیز رسوخ کرد . این مکتب چهره مهمی ندارد .(از علمای آن دیسی(dicy) و استوری(story) آمریکایی هستند . )
مکتب آلمانی :
]روش حقوقی ، قرن 19, پایگاه روابط حقوقی ، عقلی یا منطقی , کدام قانون بهتر است . [
دومین مکتب حقوقی ، مکتب آلمانی است که در قرن 19 بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کلیه کشورها طرفداران بسیاری داشته است.
.مؤسس مکتب آلمانی « ساوینی » می باشد به نظر وی تقسیم قوانین به قوانین شخصی و مالی که سابقاً رواج داشت صحیح نیست و باید در هر مورد نوع مساله حقوقی مورد بحث را تعیین کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد . به عقیده ساوینی ، به جای در نظر گرفتن منافع یا وظایف دولتها بهتر است وابستگی هر رابطه حقوقی را به محلی که بوجود آمده تعیین کرد و سپس راه حل مناسب آن را یافت .
بنابراین در این مکتب پایگاه روابط حقوقی تعیین می گردد یعنی تعارض ناشی از چه رابطه ی حقوقی می باشد. مثلاً ازدواج ، طلاق ، مالکیت وغیره وسپس با توجه به طبیعت آن ، پایگاه حقوقی آن را مشخص می کند و تعیین می کند به کدام کشور بیشتر بستگی دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الااجرا می داند .
ساوینی با توجه به حقوق رم روابط حقوقی را به چهار گروه تقسیم کرده است : اشخاص ، اشیا، قراردادها و دعاوی و برای تعیین پایگاه رابطه حقوقی به قصد و اراده شخص یا به طبیعت امر توجه می نماید .
مثلاً احوال شخصیه هر فرد را تابع محل اقامت وی می داند ( با توجه به اراده شخصی ) زیرا قصد شخص از اقامت در یک محل بستگی یافتن بیشتری به آن محل است .
در مورد اموال منقول و غیر منقول قانون محل وقوع مال را لازم الااجرا می داند و در خصوص قراردادها ، هرگاه طرفین محلی را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا می شود ( اراده طرفین ) و در صورتی که طرفین محلی را تعیین ننموده باشند ، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود .
در مورد دعاوی ناشی از جرم ، قانون محل وقوع جرم را باتوجه به طبیعت جرم ، لازم الاجرا می داند .
مکتب آلمانی ، مکتبی حقوقی بوده و دارای دوصفت عام الشمول و تحلیلی می باشد بدین معنی که:
اولاً : راه حل های آن قابل اجرا در کلیه کشورها می باشد .
ثانیاً: به یک اصل کلی برای یافتن راه حل متکی نیستند بلکه در هر مورد که تعارضی پیش می آید ابتدا تعیین رابطه حقوقی آن و سپس پایگاه آن و این که به کدام کشور نزدیکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است .
عقاید ساوینی تا اواخر قرن 19 دارای نفوذ فوق العاده ای بود از این زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گردید که فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفین قرارداد بستگی دارد و سایر موارد نباید به اراده افراد اهمیتی داد . واخنر و شاخنر ازعلمای این مکتب می باشند .
مکتب جدید ایتالیایی :
]قرن 19 ، روش اصولی ، اصل شخصی بودن قوانین [
مؤسس این مکتب مانچینی می باشد . دراواسط قرن 19، ایتالیا و آلمان برای باز یافتن وحدت ملی خود کوشش می کردند و عده کثیری از افراد ایتالیایی در خارج از کشور خود به سر می بردند و تابع قوانین بیگانه بودند . ( ایتالیا در معرض جنگ های داخلی بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زیاد شده بود . ) مانچینی با در نظر گرفتن این موقعیت خاص اعلام کرد که حقوق بین الملل باید بر پایه تابعیت بنیان گذار ی شود . و هر شخصی تابع هر کشوری می باشد باید در کلیه کشورهای بیگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد .
بدین ترتیب مانچینی با قبول اصل شخصی بودن قوانین ، اجرای قانون ملی را در مورد اشخاص بیگانه به عنوان اصل شناخت و ایتالیایی هر جا که باشد تابع قانون ایتالیا است . در حالی که قبل از مانچینی با پیروی از اصل سرزمینی بودن قوانین ، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا می شد . ( دارژانتره اصل سرزمینی بودن و استثنا اصل شخصی بودن را پذیرفته بود )
مانچینی وحدت ایتالیا را از طریق قواعد حقوقی بر قرارنمود.( کاری را که بیسمارک در وحدت آلمان انجام داد) .
مانچینی به قوانین خاصیت برون مرزی داد و هر شخصی را ، حتی در خارج از مملکت متبوع خود ، تابع قانون ملی خود می داند . البته مانچینی معتقد به استثناتی نیز می باشد و می گوید بعضی قوانین باید در یک سرزمین نسبت به تمامی افراد که در آن قلمرو به سر می برند به طور مساوی نسبت به اتباع داخلی و بیگانه اجرا شود زیرا برای رعایت نظم عمومی می باشد و جنبه درون سرزمینی دارند مانند : قوانین جزایی ، قوانین حقوق عمومی و قوانین مالکیت ارضی .
از طرف دیگر قراردادها نمی توانند تابع قانون ملی شخص باشند بلکه تابع اصل حاکمیت اراده می باشند و اسناد نیز تابع قانون محل تنظیم سند می باشند . اما خارج از این موارد مانچینی اصل را بر اجرای قانون ملی دانسته و احوال شخصیه ، رژیم مالی زوجین ، مالکیت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملی می داند .
در اواخر قرن 19 ، دکترین مانچینی نفوذ بسیاری در عقاید سایر علما از جمله علمای فرانسوی و نیز قانونگذاری ها از جمله قانون مدنی آلمانی پیدا کرد ( زیرا عقاید مانچینی کاملاً با فکر نژاد پرستی مطابقت داشت . ) مواد 6و 7 قانون مدنی ایران طبق نظر مانچینی است یعنی ایرانی در هر کجا باشد احوال شخصیه او تابع قانون ایران است و ارث را نیز تابع قانون احوال شخصیه می داند ( در قانون مدنی ایران ، هرگاه یکی از اتباع خارجی در ایران فوت کند سهم الارث و کسانی که از او ارث می برد طبق قانون خارجی ولی از لحاظ مالکیت و قوانین و تشریفات مربوط به آن مانند ( مالیات و .... ) طبق قانون ایران است . )
- کشورهای مهاجر فرست طرفدار عقاید مانچینی ( شخصی بودن قواعد )
- کشورهای مهاجر پذیر طرفدار عقاید دارانتره هستند ( سرزمینی بودن قواعد)
انتقادات به دکترین مانچینی :
1- در مورد افرادی که دارای تابعیتها ی مختلف می باشند نظری نداده است اگر دو نفر از دو تابعیت بخواهند با هم ازدواج کنند معلوم نیست چگونه می توان در مورد هریک قانون ملی او لازم الاجرا باشد . 2- به نظر مانچینی قانون برای افراد وضع می شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار می دهد ولی نمی توان منکر هدف ابتدایی قانونگذار که رعایت نفع جامعه است شد . زیرا جامعه از مجموع افرادی که در یک سرزمین زندگی می کنند تشکیل می شود ( تابع و غیر تابع ) و برای قانونگذار رعایت منافع جامعه در درجه اول اهمیت قرار دارد.
قواعد کلی حل تعارض :
از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی
دسته اول : قواعد حل تعارض :
شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون دولت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .
مواد (961تا 965) و( 973 تا 975) قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده است.
دسته دوم :قواعد مادی :
که عبارت است از کلیه قواعد و مقررات موجود در یک کشور در موضوع مورد بحث ، غیر از قواعد حل تعارض که در بالا ذکر شد .
مثل مواد 825 تا 946 قانون مدنی ( در مورد ارث و وصیت )
مواد 956 تا 960 و 1207 تا 1256 قانون مدنی ایران( در مورد اهلیت )
مواد 1034 تا 1132 قانون مدنی (در مورد نکاح )
مواد 1133تا 1157 قانون مدنی ایران( در مورد طلاق )
بنابراین : هر کشوری از یک سو دارای نظام تعارض قوانین مخصوص به خود و از سوی دیگر دارای نظام حقوقی داخلی مختص خود می باشد .
لازم به یادآوری است که : احوال شخصیه به طور اعم ، شامل اهلیت و وضعیت است ، ولی بطور اخص ، فقط شامل وضعیت است .
اهلیت عبارت است از ، صلاحیت یک فرد برای دارا شدن حق ( اهلیت تمتع ) یا اجرای حق ( اهلیت استیفا)
وضعیت ، اوصاف حقوقی است یعنی وصفی که دارای بار حقوقی می باشد و بیشتر مربوط به تشخیص هویت فرد می گردد مانند مجرد یا متاهل بودن ، نام، نام خانوادگی ، سن و... در تعارض قوانین بیشتر بحث از اجرای حق یا اهلیت استیفا می باشد .